Por Domingo Ramírez Rodríguez
Abogado
Sin dudas que en los últimos días, la incertidumbre se ha apoderado de la clase trabajadora de la República Dominicana, y no es para menos, pues posterior a la declaratoria dada en fecha 11 de marzo de 2020, por la Organización Mundial de la Salud (OMS), donde oficialmente se declaró como pandemia el brote del Coronavirus, dependiente del SRS-CoV-2, también identificado como COVID-19, debido a su propagación mundial, ha empezado en el país una serie de Suspensiones de los Efectos del Contrato de Trabajo y también un sinnúmero de cancelaciones o despidos de trabajadores en varias empresas dominicanas.
Cabe resaltar que cuando se habla del derecho a trabajar se debe distinguir entre el derecho al trabajo y el derecho de trabajo, siendo el primero, como lo define el artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en su resolución 2200 (XXI), del 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 3 de enero de 1976; el que tiene toda persona “a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado” y estable, con las garantías que debe otorgarle el Estado para ello; y el segundo, aquel que se relaciona con el escogimiento del trabajo y se define como el conjunto de normas y disposiciones legales que regulan el trabajo y las condiciones de su ejercicio en todo el territorio nacional.
Es así que el constituyente dominicano del 2010, en el texto constitucional, específicamente en el artículo 62, establece el Derecho al Trabajo, disponiendo que: “El trabajo es un derecho, un deber y una función social que se ejerce con la protección y asistencia del Estado. Es finalidad esencial del Estado fomentar el empleo digno y remunerado. Los poderes públicos promoverán el diálogo y concertación entre trabajadores, empleadores y el Estado”. Del mencionado artículo se desprenden 10 prerrogativas, que por un asunto de espacio no desarrollamos en este escrito, pero que el lector si lo desea puede verificar en el mencionado estatuto.
Como puede verse la Constitución Dominicana del 2010, reconoce la tridimensionalidad del trabajo, al establecer que: el trabajo es un derecho, un deber y una función social que se ejerce con asistencia del Estado, constituyéndose éste como uno de los ejes transversales del Estado social y democrático de derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de nuestra Carta Sustantiva.
Tal y como sostiene el teórico y maestro alemán de derecho constitucional y procesal constitucional, Robert Alexy, cuando dice que: “El derecho al trabajo es un derecho social de orden prestacional, puesto que entraña la ejecución de acciones positivas a favor de los ciudadanos”.
En el caso de República Dominicana, desde las primeras décadas del siglo XX se inició el proceso de formación de la legislación laboral, logrando hoy en día contar con un Código de Trabajo, regulado por la Ley No. 16-92, del 29 de mayo del 1992, y el reglamento para la aplicación de dicho código, marcado con el número 258-93, del 1 de octubre del 1993, además de un sinnúmero de leyes adjetivas y convenios internacionales que regulan la materia, y de los cuales el Estado dominicano se ha hecho parte.
El derecho al trabajo tiene una condición especialísima, pues trata del derecho al desarrollo no solo de quien ejerce el trabajo en primera persona, sino también de quienes dependen de él o de ella. En ese orden, se resalta que el Código de Trabajo Dominicano se rige por un grupo de principios fundamentales, y en uno de ellos, dice que: “El contrato de trabajo no es el que consta en un escrito, sino el que se ejecuta en hechos”. (Principio IX, parte inicial). Así mismo se dispone en el artículo 1 de dicho código, que: “el contrato de trabajo es aquel por el cual una persona se obliga, mediante una retribución a prestar un servicio personal a otra, bajo la dependencia y dirección inmediata o delegada de ésta”.
Como puede verse, la definición legal del contrato de trabajo refiere a la persona que presta un servicio directo bajo la dirección y dependencia de otra, a cambio de una retribución. Es lo que jurídicamente se conoce como una relación sinalagmática en la cual, el pago de la retribución o el salario resulta ser una consecuencia de la prestación del servicio, esto sin perjuicio de las disposiciones legales tendentes a la protección del trabajador y en las cuales podrán encontrarse excepciones.
De lo dispuesto en los artículos 48 y siguientes del Código de Trabajo, en combinación con las disposiciones del artículo 65 y siguientes del reglamento para la aplicación de dicho código, se ha previsto la figura jurídica de la suspensión del contrato de trabajo, institución jurídica de la cual se deduce que el trabajador queda liberado de prestar sus servicios y el empleador de pagar la retribución convenida, salvo disposición contraria de la ley, el convenio colectivo de condiciones de trabajo o el contrato, siempre que, previo a su adopción, la autoridad competente compruebe o sea informada de la forma prevista de los motivos que justifican la adopción de la referida previsión jurídica.
Dicho de otra manera, cuando hablamos de la suspensión de los efectos del contrato de trabajo, nos estamos refiriendo a la interrupción de manera temporal del mismo, sin extinguirlo o terminarlo, cesando o poniendo en pausa las obligaciones de ambas partes es decir, el empleado no tendrá que laborar durante el tiempo que dure dicha suspensión y el empleador no tiene la obligación de remunerar o pagar ningún salario al trabajador durante el periodo suspendido.
Este mecanismo legal establecido en la Ley No. 16-92, permite mantener la vigencia del contrato de trabajo y con ello, garantiza los derechos adquiridos por los trabajadores y a la vez, libera al trabajador de suministrar el servicio que se ha obligado a proveer y dispensa a la empresa a pagar los salarios durante el período de suspensión.
En la forma como se ha previsto, las causales de la suspensión de los efectos del contrato de trabajo, en esencia, son imputables o al trabajador o al empleador, imponiéndose para cada caso un régimen de comprobación y aprobación que en el futuro podría tener consecuencias jurídicas, de conformidad con el caso en cuestión.
El artículo 51 del Código de Trabajo, enuncia 12 causas de suspensión de los efectos del contrato de trabajo, destacándose para el caso que nos ocupa, el numeral 4 y 6, las cuales disponen lo siguiente:
Numeral 4: El caso fortuito o fuerza mayor, siempre y cuando tenga como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la interrupción temporal de las faenas.
Si bien es cierto, que normativa laboral dominicana, no habla del término pandemia, debemos señalar que el concepto de fuerza mayor sugiere la aparición de un acontecimiento impredecible e irresistible en el sentido de que crea una imposibilidad para el cumplimiento de la obligación, de igual modo se puede considerar como una causa de fuerza mayor el Estado mismo de Emergencia establecido en el Decreto No. 134-20 y las diversas disposiciones y medidas de las entidades estatales que han dictaminado el cierre de los establecimientos, negocios y empresas, total o parcialmente y en ese sentido, nuestra jurisprudencia en materia laboral ha establecido como un precedente firme que la fuerza mayor “constituye un acontecimiento imprevisto que no puede ser impedido y que proviene de la fuerza de la naturaleza, el hecho de un tercero, o el hecho del príncipe”.
El hecho del príncipe, concepto usado en el Derecho Procesal Administrativo, el cual se refiere a un “acto o decisión de la autoridad pública, regular o irregular, que se considera como un caso de fuerza mayor para la suspensión o extinción de las obligaciones”. Sentencia emitida por la 3ra sala de la Suprema Corte de Justicia en atribuciones laborales, en fecha 28 de mayo de 2003, B.J. 1110, p. 6E68.
Numeral 6: La enfermedad contagiosa del trabajador o cualquier otra que lo imposibilite temporalmente para el desempeño de sus labores. En este escenario podrían envolverse:
A) trabajadores con síntomas del COVID-19 o que han tenido contacto directo con una persona infectada del virus y que, por prevención, necesariamente deben ser colocados en aislamiento social.
B) aquellos trabajadores a los cuales se les ha confirmado el contagio del virus.
C) Trabajadores vulnerables, conforme lo establece la Resolución 007/0020 del Ministerio de Trabajo, es decir, los mayores de 60 años, con hipertensión arterial o enfermedades coronarias o cardiovasculares, embarazadas, personas con cáncer, con insuficiencia renal en tratamiento de diálisis, diabetes, enfermedades respiratorias crónicas y enfermedades autoinmunes.
D) Trabajadores de compañía dedicadas a actividades comerciales que deben cerrar sus operaciones, al igual que los empleados de Call Center, por disposición expresa al respecto.
E) Trabajadores de empresas dedicadas a actividades comerciales esenciales para la nación y de industrias y sectores productivos, que pese a encontrarse operando han acogido las indicaciones del Poder Ejecutivo y del Ministerio de Trabajo, en el sentido de limitar la asistencia de sus empleados al mínimo necesario.
H) Los trabajadores de empresas e industrias que por disposiciones particulares de las autoridades, han tenido que suspender sus operaciones por no poderse evitar la alta conglomeración de personas que producen sus operaciones.
Para las causas previstas en los ordinales 4°, 8°, 9°, 10°, y 11° del artículo 51 del Código de Trabajo, nuestra legislación exige que se comunique por escrito al trabajador y al Departamento de Trabajo dentro de los tres días de haberse producido, indicando su causa, su duración y acompañando la solicitud de los documentos que la justifiquen.
Recibida la solicitud, el Departamento de Trabajo deberá comprobar si existe o no la causa de suspensión alegada y dictará la resolución correspondiente en un plazo que no debe exceder de quince días.
Como regla general la suspensión cesa con la causa que la ha motivado, pero para las causas contempladas en los numerales 4°, 8°, 9°, 10°, y 11° del artículo 51 del Código de Trabajo, la duración máxima será de noventa días en un período de doce meses, aunque el mismo texto legal establece que en caso de que se necesite una prórroga y persista la causa que originó la suspensión, el Departamento de Trabajo tiene la potestad de concederla. (Art. 55 del Código Laboral).
Cualquier suspensión que no sea realizada de esta manera, naturalmente deviene en ilegal, y el trabajador podrá reclamar sus derechos laborales cuando el momento y las circunstancias lo ameriten.
En todo caso, resulta pertinente indicar que conforme el artículo 82 del Código de Trabajo, cualquier causa aún justificada que impida al trabajador concurrir a sus labores por un período total de un año a partir de su primera inasistencia, conlleva la terminación del contrato de trabajo y el pago de una asistencia económica.
Después de declarada la pandemia y frente a la inminencia de la afectación de la salud de la población dominicana, el presidente de la República, Lic. Danilo Medina Sánchez, en su discurso del 17 de marzo, anunció una serie de medidas excepcionales dirigidas a evitar la propagación del virus. Entre esas medidas, están: el cierre de las fronteras, (terrestre, aérea y marítima), la suspensión de las actividades comerciales con excepción de aquellas que refieran a actividades básicas para la población y se dispuso limitaciones a las empresas e industrias que se mantendrían operando, entre otras medidas de igual importancia.
Para ejecutar las medidas anunciadas, el Ministerio de Trabajo de la República Dominicana, mediante la Resolución No. 007/2020, de fecha 18 de marzo de 2020, estableció que se instruía a las empresas que deberían permanecer abiertas, a la flexibilización de la jornada y a la implementación del trabajo a distancia en la medida de lo posible y para las que debían cerrar, se instaba a que otorgaran vacaciones remuneradas, así como una exhortación a tomar medidas de aislamiento a los trabajadores vulnerables.
Resulta evidente, que luego de la declaración de Estado de Emergencia, el 20 de marzo de 2020, a través del Decreto del Poder Ejecutivo, Núm. 135-20, donde se estableció un toque de queda en todo el territorio nacional, y donde también se tomaron medidas relativas al cierre de empresas que no puedan garantizar una distancia mínima entre sus trabajadores, restricciones al transporte, a la movilidad diaria, entre otras; la situación actual, ha dado lugar a que dentro de los efectos de la pandemia y las medidas para evitar la propagación del COVID-19 en nuestro país, quede afectado el desenvolvimiento de las relaciones labores dentro de las empresas que conforman el sector productivo de la nación.
Es por ello que el 25 de febrero del 2020, el presidente de la República anuncia al país la creación del programa denominado Fondo de Asistencia Solidaria a Empleados (FASE), para apoyar, de manera transitoria, a los trabajadores formales del sector privado con una transferencia monetaria, con el objetivo de contrarrestar los efectos económicos de las medidas tomadas para frenar el avance del COVID-19, con vigencia transitoria de 60 días a partir del día 2 de abril del año 2020.
El mismo está dividido en dos modalidades, el primero destinado para aporte de los trabajadores cuyas empresas se encuentran cotizando al día por sus trabajadores a la Tesorería de la Seguridad Social (TSS) durante el período febrero de 2020, y las que han cerrado sus operaciones por la menor actividad económica debido a las medidas de distanciamiento social ordenadas para evitar la propagación del COVID-19, en tanto que en el segundo, se encuentra el aporte para los trabajadores de empresas manufactureras y micro, medianas y pequeñas empresas (MIPYMES) que continúen operando.
Mientras que no aplican en este, las empresas de: Supermercados, colmados, farmacias y cualquier establecimiento comercial dedicado al expendio de alimentos crudos, medicamentos y productos de higiene. Tampoco aplican, empresas de logística, distribución y transporte de materias primas y productos terminados para industria, agroindustria y alimentos, empresas de agricultura, ganadería y pesca, industrias de alimentos, empresas de seguridad privada, explotación de minas y canteras, almacenes de expendio de distribución de alimentos, productos farmacéuticos y agroindustriales, sector financiero, administradoras de fondo de pensiones, administradoras de riesgos laborales y sector seguros, ni tampoco las que tengan que ver con multimedios.
Así mismo, no aplican las empresas de generadores de energía, del sector salud, universidades, telecomunicaciones, organizaciones sin fines de lucro que ya reciben transferencias del Gobierno Central.
En la segunda parte del programa, aplican las empresas manufactureras y las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES) que continúen operando y que no hayan suspendido ningún trabajador.
Para acceder al apoyo del FASE 2, los empleadores no pueden suspender a ningún trabajador durante el mes respectivo. Si suspende al menos un trabajador se elimina automáticamente la subvención del FASE 2.
El Gobierno dominicano por trabajador cuya empresa se acoja al FASE 1, aportara el 70% del salario, con un mínimo de RD$5,000 y un máximo de RD$8,500, pesos por cada trabajador.
Aquellos trabajadores con salarios inferiores o igual a RD$5,000 pesos mensuales, recibirán una transferencia de RD$5,000, que será asumida en un 100% por el Gobierno. Aquellos trabajadores que tengan salarios superiores a los RD$5,000 pesos mensuales, estarán recibiendo un aporte mensual que será cubierto en un 70% por el Gobierno hasta un monto máximo de RD$8,500 por trabajador.
Los aportes efectuados por el Gobierno a estos empleados suspendidos no estarán sujetos a retenciones de ningún tipo; tampoco se considerarán computables para fines del salario trece (13) ni para la Tesorería de la Seguridad Social (TSS).
El monto restante del salario ordinario del trabajador será efectuado y completado en su totalidad por el empleador. Así como también, el empleador se compromete y obliga a cumplir con todas las obligaciones relativas al pago de la seguridad social y demás pagos correspondientes.
Para aplicar al FASE 1, los empleadores deben ingresar con su RNC y clave de acceso al Sistema Integrado de Registro Laboral (SIRLA) del Ministerio de Trabajo, luego completar el formulario DGT-9, para la suspensión de los empleados, mientras que por otro lado, para aplicar al FASE 2, deben ingresar al formulario de aplicación con su RNC, cédula del representante de la empresa y contraseña CLASS, es decir con la contraseña de la clave de acceso que el empleador utiliza para ingresar a la Tesorería de la Seguridad Social (TSS).
El programa establece que los aportes del gobierno se pagarán directamente a los trabajadores en sus cuentas de nómina reportadas por sus empleadores, quincenalmente, cuyos empleadores realicen el proceso de aplicación correctamente.
Para el mes de abril, el pago se realizaría los días 7 y 21, al igual que en el mes de mayo, y no habrá pagos retroactivos, así mismo para quienes no tengan cuenta en una Entidad de Intermediación Financiera, se procederá a aperturar una cuenta de nómina en el Banco de Reservas a su nombre. Todos los procesos del FASE 1 y FASE 2 se realizan a través del portal del Ministerio de Trabajo.
El Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Hacienda, en coordinación con el Instituto Dominicano de Prevención y Protección de Riesgos Laborales (IDOPRIL), son los encargados de gestionar el FASE en sus dos modalidades. Para tales fines, las solicitudes de FASE 1 y FASE 2 deberán realizarse a través del Ministerio de Trabajo, a medida que se van recibiendo las solicitudes en ambas modalidades se generan bases de datos que son remitidas al Ministerio de Hacienda para proceder a efectuar los pagos correspondientes a cada trabajador registrado en el FASE, comunicando dicho pago a la empresa y al trabajador.
Cabe resaltar en relación al mecanismo de subsidio o asistencia a los empleados anunciado por el presidente, a través del FASE 1 y 2, en términos legales, independientemente de que la compañía aporte un porcentaje del salario del trabajador a pesar del mismo no estar laborando, lo único que justifica la ausencia de pago del salario para los que han cesado en sus labores o un pago parcial del salario, es la suspensión de los efectos del contrato de trabajo dado que de lo contrario, la empresa quedará bajo el riesgo de que le sean reclamado la totalidad de los salarios que debió haber recibido el trabajador que no fue suspendido técnicamente acogiéndose al procedimiento estipulado en la ley para esos fines, de lo que se deduce, que luego que se normalice la situación y que se restablezcan los plazos veremos los tribunales laborales de todo el país llenos de demandas en contra de empresas que actuaron al margen de la ley.
En el Decreto Núm. 143-20 de fecha 2 de abril del año 2020, hace referencia a que el empleador, se compromete y obliga a cumplir con todas las obligaciones relativas al pago de la seguridad social y demás pagos correspondientes, y aunque como consecuencia de la suspensión el empleador no tiene que cotizar en la Tesorería de la Seguridad Social (TSS), de conformidad con lo que dispone el artículo 50 del Código de Trabajo, en estos momentos que es cuando más se necesita el Seguro de Salud, los trabajadores corren el riesgo de quedarse sin el mismo, si la suspensión se prolonga por más de 60 días, pues debemos recordar que la Ley No. 187-01, del 9 de mayo del 2001, que crea el Sistema de Seguridad Social Dominicano, en su artículo 124, establece la conservación temporal del derecho a servicio de salud durante 60 días, junto a sus dependientes, sin disfrute de prestaciones de dinero.
Por lo que una vez transcurra, el tiempo de la protección del gobierno, en el hipotético caso de que se extienda la pandemia, los trabajadores y sus dependientes se quedarían sin protección de salud.
En principio, el Ministro de Hacienda, dijo que el Estado preveía asistencia a 750,000 trabajadores por 60 días y que se contaba con los recursos para cubrir esa coyuntura. Al 8 de abril, según el ministro Winston Santos, en el Ministerio de Trabajo se habían registrado suspensiones que afectan a 727,000 empleados formales y solo 536,000 calificaron para el programa FASE.
En tanto, que el ministro de Hacienda y Coordinador de la Comisión para atender Asuntos Económicos y de Empleo, Donald Guerrero Ortiz, dijo que al día 7 de abril se habían acreditado 295,180 empleados del sector privado, para el beneficio del Fondo de Asistencia Solidaria al Empleado (FASE), cuyo monto asciende a RD$ 1,196,106,315, mientras que 19,379 empresas registraran sus suspensiones de contrato ante el Ministerio de Trabajo, lo que implica un aporte gubernamental promedio de RD$4,052.13 para la primera quincena de abril a cada trabajador que lo reciba, equivalente a un apoyo público de RD$8,104.26 al mes por trabajador beneficiado.
Esperando en Dios, que esta pesadilla que arropa a la República Dominicana y al mundo entero con la pandemia del COVID-19, termine cuanto antes y que todo vuelva a la normalidad, y que después de todo esto, las empresas dominicanas puedan recuperarse en el menor tiempo posible, sin afectar a tantos empleados.
Referencias:
- Constitución de la República Dominicana, proclamada el 13 de junio de 2015. Gaceta Oficial No. 10805 del 10 de julio de 2015
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), resolución 2200 (XXI), del 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 3 de enero de 1976, articulo 6.1
- Ley No. 16-92, del 29 de mayo del 1992, que crea el Código de Trabajo de la República Dominicana.
- Reglamento para la Aplicación del Código de Trabajo de la República Dominicana, Núm. 258-93, del 1 de octubre del 1993.
- Sentencia emitida por la 3ra sala de la Suprema Corte de Justicia en atribuciones laborales, en fecha 28 de mayo de 2003, B.J. 1110, p. 6E68.
- Decreto Núm. 143-20, del 2 de abril de 2020, que crea el Fondo de Asistencia Solidaria al Empleado (FASE).
- www.hacienda.gob.do
- www.mt.gob.do
Seguimos haciendo camino al andar.
